Avukat, hakim veya savcı gibi hukukun uygulama alanında iş gören, yani hukuka salt pratik amaçlarla, mesleki kaygılarla yaklaşan bir kişinin karşılaşacağı sorular çoğunlukla şunlardır: “Somut bir vakada kişinin gerçekleştirdiği eylem, Ceza Kanunu’nda yer alan suçlardan hangisine girer?”, “Kişi suç oluşturan bir eylemi gerçekleştirirken kasıtla mı, yoksa taksirle mi hareket etmiştir?”, “Kişinin suç oluşturan eylemi herhangi bir sebeple yarıda kalmışsa bu, eksik teşebbüs mü, yoksa tam teşebbüs mü sayılır?”, “TBMM’nin çıkardığı bir kanun Anayasa’ya uygun mudur?”, “İdarenin şu veya bu eylemi kusurlu mudur, kusurluysa bu eyleme karşı hangi dava yollarına ve nasıl başvurulur?”, “Evlenme için kanunda öngörülen yaşın altındakilerin evlenmeleri hangi koşullarda geçerlidir?”, “Bir kişinin, başkasına yönelik sarfettiği hakaret içerikli konuşmalar ne zaman hakaret suçu, ne zaman sövme suçun oluşturur?” “Peki hakaret suçuna karşı talep edilen maddi ve manevi tazminatın miktarı nasıl belirlenir?” “Bir kişi ne zaman tüccar ünvanını kazanır?”, “Bir işletme ne zaman ticari işletme sayılır?”
Dikkat edilirse bu tür soruların, anayasa hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, medeni hukuk veya ticaret hukuku gibi belirli bir hukuk dalını ilgilendirdiği görülür. Bu ve benzeri sorularla karşılaşan bir avukatın yapması gereken, öncelikle ilgili kanunlara bakmaktır. Kanunlarda aradığını bulamazsa en fazla, söz konusu hukuk dallarına ait konuların ele alındığı kitapların sayfalarını karıştırmaktır. Bir avukatın, hakimin veya savcının önündeki olaya ilişkin bir sorunu çözerken başvurduğu kaynaklar, anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk veya ticaret hukuku gibi farklı hukuk dallarında yazılan işte bu kitaplardır. Çoğu zaman bu kitaplar bir hukuk uygulayıcısının sorununu çözmede yeterlidir.
Daha çok bir hukuk uygulamacısının meslek hayatında karşılaşabileceği sorunları çözmesine yönelik bu tür bir kuramsal araştırma ve düşünme etkinliğine “dogmatik hukuk öğretisi” veya “dogmatik hukuk bilimi” ismi verilir. Yine rahatlıkla görüleceği üzere bu tür bir araştırma ve düşünme etkinliğinin konusunu, belirli bir ülkede yürürlükte olan hukuk kuralları, kısaca o ülkenin pozitif hukuku oluşturur. Avukat, hakim veya savcının, herhangi bir somut olaya uygun hukuk kuralını bulup, doğru bir şekilde uygulayabilmesini kolaylaştırmayı amaçlayan “dogmatik hukuk bilimi”, hukukun norm boyutunu merkeze alır ve bir hukuk sistemine ait normların salt mantıksal akıl yürütmeyle tespit edilmesinden ibarettir.
Bazen, belirli bir somut olaya hangi hukuk kuralının uygulanacağının tespitinde bir takım güçlüklerle karşılaşılır. Uygulanacak kural, aynı hukuk sistemi içerisindeki diğer bir kural veya kurallarla çelişebilir. Söz konusu kuralın yürürlükte olup olmadığı veya yürürlükten kalkıp kalmadığı ilk bakışta anlaşılamayabilir. Keza yine somut olaya uygulanacak açık bir kural bulunamayabilir veya aynı olaya birden fazla kural uygulanabilir. İşte bu tür durumlarda salt kanunlara veya ilgili hukuk dalına ait kitaplara bakılarak sorunun çözülmesi mümkün değildir; daha farklı bir araştırmaya girişmek, farklı bir düşünme biçimine başvurmak gerekir. Tek bir hukuk dalıyla sınırlı kalınmamalı, ilgili hukuk sisteminin (yani pozitif hukukun) bütününe bakılmalıdır. Hatta sadece belirli bir ülkenin pozitif hukukunu değil, başka ülkelerin pozitif hukuklarını da dikkate alma, bu farklı hukuk sistemlerini karşılaştırma ihtiyacı doğabilir. Tek bir hukuk dalıyla sınırlı kalmayan, o ülkenin hukuk sisteminin tamamını dikkate alan, bunun yanısıra başka pozitif hukukları da göz önünde bulunduran, kısaca pozitif hukuka ilişkin genel bir bakış açısı geliştirmeyi amaçlayan bu araştırma biçimine “genel hukuk kuramı” denilir. Burada araştırmacı, tıpkı dogmatik hukuk bilimindeki gibi yine pozitif hukuk içerisinde iş görür. Araştırma konusu yine normdur. Keza yine salt mantıksal akıl yürütmeye başvurarak çalışır. Fakat dogmatik hukuk biliminden farklı olarak, kendisini tek bir hukuk sistemiyle ve bu hukuk sistemine ait normların uygulanacağı somut olaylarla sınırlandırmaz. Normun bizatihi kendisi hakkında düşünür. Farklı norm türleri arasındaki ilişkileri, bu ilişkilerde geçerli olan ilkeleri araştırır. Somut olayın çözümünde başvurulacak farklı yorum yöntemlerini inceler. Karşılaştırmalı hukukun verilerinden istifade etmek suretiyle şu an yürürlükte olan bütün pozitif hukuklar arasındaki benzerlikleri ve ortaklıkları tespit ederek temel bir takım ilkelere varmaya çalışır. Bu anlamda dogmatik hukuk bilimi, fizik, kimya, biyoloji gibi belirli bir bilim dalına; genel hukuk kuramı ise fizik, kimya veya biyoloji biliminin genel ilkelerini ve yöntem sorunlarını araştıran genel fizik kuramı, genel kimya kuramı veya genel biyoloji kuramına benzetilebilir.
Genel hukuk kuramı (veya hukuk genel kuramı), Avusturyalı ünlü hukuk felsefecisi Hans Kelsen (1881-1973) tarafından geliştirilen “saf hukuk kuramı”nın etkisiyle XX. yüzyılın ilk yarısında daha çok Kıta Avrupası hukukçuları arasında kabul gören[5], fakat günümüzde pek ilgi çekmeyen, dolayısıyla üzerinde çok çalışılmayan, bu yüzden de bağımsız bir akademik disiplin niteliği kazanamamış bir araştırma alanıdır. Ülkemizdeki en önemli temsilcisi ise Kemal Gözler’dir[6].
Hukuka yönelik kuramsal araştırmalar, pozitif hukuktan kaynaklanan sorunların çözümünü amaçlayan dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramıyla sınırlı değildir şüphesiz. Öyle sorular ve sorunlar vardır ki hukukun uygulanmasından kaynaklansın veya kaynaklanmasın, salt pozitif hukuka bakarak çözülemez. Bu sorunların çözümü herhangi bir pratik amaca matuf değildir. Bu tür sorular, yürürlükte olan veya olmayan bütün pozitif hukuklar için geçerli olduğu kadar, pozitif hukukların ötesinde veya dışında da anlam ifade eder. Hatta ne kadar pozitif hukuklardan bağımsızlaşırsa o ölçüde önem kazanır. Burada artık tek bir hukuk sisteminden veya mevcut bütün hukuk sistemlerinden, yani kısaca pozitif hukuktan değil, hukukun bizatihi kendisinden, hukuk kavramından bahsetmeye başlarız. Hukuk kavramından bahsetmek ise yukarıda da belirtildiği gibi “Hukukun anlamı nedir?” sorusunu gündeme getirir. İşte hukuk kavramına, hukukun anlamına yönelen bu tür bir araştırma ve düşünme biçimi felsefi niteliği haizdir. Bu tür bir araştırma ve düşünme etkinliği “hukuk felsefesi” ismini hak eder.
Dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramından farklı olarak hukuk felsefesinin konusunu, normlar değil kavramlar oluşturur. Şüphesiz hukuk normu da hukuk felsefesinin konuları arasında yer alır. Fakat burada hukuk normu, bir hukuk sistemini oluşturan unsurlardan biri olarak değil, normatif düşünceye temel teşkil eden bir kavram olarak ele alınır. Üstelik hukuk felsefesinin konuları arasında normun yanısıra hukuki geçerlilik, zor kullanma, buyruk, hak, adalet vb. başka kavramlar da yer alır. Hukuk felsefesinin bütün bu kavramları ele alırken başvurduğu yöntem ise felsefenin diğer alanlarında da görüldüğü gibi mantıksal akıl yürütmeye dayalı temellendirmedir. Yukarıda verilen tanım hatırlanacak olursa felsefe, mantıksal akıl yürütmeye dayanarak iddialarının doğruluğunu ispatlamaya çalışan sistematik bir düşünme biçimidir ki felsefi temellendirmeden kastedilen de işte bu doğruluktur. Dolayısıyla bir felsefe dalı olan hukuk felsefesi de kavramlarını ele alırken bu tür bir temellendirmeye başvurmak zorundadır.
Dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramı, hukukun normatif niteliğini açığa çıkarırken hukuk felsefesi kavramsal yönü üzerinde durur. Fakat hukukun bir de toplumsal yönü vardır. Hukuk, aynı zamanda toplumsal bir olgudur. Tarihsel ve toplumsal koşulların bir ürünüdür. Dolayısıyla hukuka yönelik kuramsal bir araştırma hukukun bu yönünü de dikkate almak zorundadır. Bu yönüyle hukukun, tarih-toplum-kültür araştırmalarının konusu olduğu söylenebilir. Tarihsel, toplumsal ve kültürel yönünü merkeze alarak hukuka yönelen bu kuramsal araştırmaların başında “hukuk tarihi”, “hukuk sosyolojisi” ve “hukuk antropolojisi” gelir. Bu araştırma türlerinin konusu, biraz önce de belirtildiği gibi toplumsal bir olgu olarak hukuktur. Yani burada araştırmanın kalkış noktası, ne dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramındaki gibi norm, ne de hukuk felsefesindeki gibi kavramdır; hukukun olgusal yönüdür, kısaca olgudur. Dolayısıyla bu araştırmaların yöntemi de salt mantıksal akıl yürütme veya felsefi temellendirme değil, diğer bilimsel araştırmalardaki gibi deney ve gözlemdir. Nitekim hukuk hakkındaki bilimsellik iddialarının en güçlü dile getirildiği alan da bu araştırmalardır.
Hukuka yönelik kuramsal çalışmalar son yıllarda çok çeşitlenmiş, birbirinden farklı disiplinler ortaya çıkmış, bu disiplinler kendi içlerinde alt disiplinlere ayrılmış, böylece ortaya muazzam genişlikte bir araştırma sahası çıkmıştır. Bu geniş araştırma sahasının en önemli özelliklerinden biri ise disiplinler arası çalışmalara imkân tanımasıdır. Günümüzde artık “hukuk ve toplum çalışmaları”, “feminist hukuk kuramı”, “hukuk ve edebiyat çalışmaları”, “eleştirel hukuk çalışmaları”, “postmodern hukuk kuramı”ndan bahsedilmekte, dogmatik hukuk bilimi, genel hukuk kuramı ve hukuk felsefesinden ziyade bu tür araştırmalara daha fazla ilgi duyulmaktadır. Dolayısıyla bütün bu araştırma alanlarını da kapsayacak şekilde hukuka yönelik her türlü kuramsal çalışmayı kısaca “hukuk kuramı” başlığı altında ele almak pekâlâ mümkündür. Nitekim hukuka yönelik felsefi düşüncenin son derece teknik hale geldiği ve uzmanlaştığı Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson ülkelerinde hukuk felsefesi alanında yazılan kitaplarda, hem doğal hukuk, hukuki pozitivizm ve hukuki realizm gibi klasik hukuk felsefesi akımlarının, hem de yukarıda belirtilen yeni araştırma alanlarının birarada ele alındığı, bütün bu farklı kuramsal yaklaşımları tek bir başlık altında toplayacak şekilde İngilizce “legal theory” veya “jurisprudence” kelimeleriyle karşılanan hukuk kuramı teriminin tercih edildiği görülmektedir.
MURAT ALTINDERE
Yorumlar
Yorum Gönder